Dopuszczalność zastrzeżenia kary umownej za brak wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom

Przepis art. 143d ust. 1 pkt 7) lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera obowiązek zamieszczania w umowie o roboty budowlane postanowień wprowadzających wysokość kar umownych zastrzeganych na rzecz zamawiającego z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty przez głównego wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.   

Na tle tego obowiązku pojawiła się wątpliwość odnośnie ważności takiego zastrzeżenia umownego w kontekście art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego, wprowadzającego możliwość zastrzegania kar umownych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jedynie o charakterze niepieniężnym. Wątpliwość ta była  tym bardziej istotna, że zarówno orzecznictwo (w szczególności KIO) jak i doktryna stoją na stanowisku, że przepis art. 143d ust. 1 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny oraz wprowadza bezwzględny obowiązek umieszczania w umowach o roboty budowlane zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych postanowień w nim wskazanych. Jedynie wysokość kar ustawodawca pozostawił uznaniu zamawiającego. Sama klauzula kary umownej musi być zatem w umowie obowiązkowo zawarta, jedynie jej wysokość nie została określona w ustawie.

Sąd Najwyższy w uchwale trzech sędziów z dnia 30 czerwca 2020 r. (III CZP 67/19) ostatecznie rozstrzygnął tę kwestię i wskazał, że przepis art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego nie wyłącza dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.

Wspomniana uchwała niewątpliwie wzmacnia pozycję zamawiających, zaś kwestionowanie przez wykonawców możliwości zastrzeżenia tego rodzaju kary będzie co do zasady kończyło się fiaskiem. Należy jednak pamiętać o możliwości skorzystania z mechanizmu miarkowania naliczonej kary umownej przewidzianego w art. 484 § 2 K.c., przy spełnieniu przesłanek zawartych w tym przepisie.