Międzynarodowe doradztwo prawne

Szukają Państwo kancelarii prawnej działającej na arenie międzynarodowej? SDZLEGAL Schindhelm oferuje współpracę z międzynarodowymi zespołami oraz doradztwo – kompetentne, świadczone z zaangażowaniem i wykorzystujące doświadczenie zdobyte na poziomie lokalnym. Już teraz mogą zapoznać się Państwo z przygotowanymi przez nas ważnymi zagadnieniami z zakresu międzynarodowego prawa gospodarczego. Zapraszamy do lektury!

 

 

Najważniejsze informacje o „due diligence”

Spis treści

Co to jest badanie due diligence?

Due Diligence znaczy dosłownie „należyta staranność”. W dziedzinie M&A due dilligence oznacza zatem należytą staranność w kontekście planowanej transakcji. Badanie due dilligence (określane krótko również jako „DD”) jest analizą ryzyka, w ramach której przejmowane przedsiębiorstwo bada się całościowo, szczególnie w odniesieniu do jego struktur i stosunków prawnych, podatkowych i gospodarczych, w celu odkrycia istotnych ryzyk, zidentyfikowania potencjału optymalizacji i wypracowania odpowiedniej struktury transakcji. Wyniki badania due dilligence są zapisywane w raporcie due dilligence („raport DD”). Strony zaangażowane w zbliżającą się transakcję mogą wykorzystać raport DD i zawarte w nim rekomendacje działań do podjęcia uzasadnionej decyzji za lub przeciw nabyciu przedsiębiorstwa wzgl. sprzedaży przedsiębiorstwa i jej konkretnej realizacji. Oprócz nabycia przedsiębiorstwa badania due diligence mogą być również wymagane w przypadku transakcji na rynku nieruchomości lub przed wejściem na giełdę.

Co jest sprawdzane w ramach due diligence?

Badanie due dilligence jest przeprowadzane przez zewnętrznych doradców i obejmuje różne obszary, przy czym konkretny zakres badania zawsze zależy od rozmaitych czynników, takich jak wielkość przejmowanego przedsiębiorstwa, obszar działalności itp. Szczególne znaczenie ma tutaj badanie czynników prawnych i podatkowych, jak również badanie finansów przedsiębiorstwa. O ile wymaga tego obszar działalności przejmowanego przedsiębiorstwa, często przeprowadza się również badanie innych specyficznych aspektów związanych z tym przedsiębiorstwem.

1. Legal Due Diligence

W ramach Legal Due Diligence (badania sytuacji prawnej przyjmowanego przedsiębiorstwa) podlegają sprawdzeniu przede wszystkim stosunki prawne w ramach prawa spółek (struktura korporacyjna, aktualna i przeszła struktura własności (chain of title), organy spółki itp.), aspekty w zakresie prawa pracy, stosunki umowne z klientami i dostawcami, przestrzeganie wymogów ochrony danych osobowych, naruszenia w ramach compliance (p. również Compliance Due Diligence), ryzyka wynikające z istniejących lub spodziewanych sporów prawnych oraz prawa własności przemysłowej.

2. Tax Due Diligence

W ramach podatkowego badania Tax Due Dilligence przejmowane przedsiębiorstwo jest analizowane pod kątem aktualnej sytuacji podatkowej oraz przyszłego rozwoju sytuacji podatkowej przedmiotu transakcji. Jest to zatem rodzaj wcześniejszego audytu sytuacji podatkowej  przedsiębiorstwa.

3. Financial Due Diligence

Finansowe badanie Financial Due Diligence stanowi analizę sytuacji finansowej i finansowych wyników działalności przedsiębiorstwa przejmowanego i ma duże znaczenie w szczególności dla kalkulacji ceny zakupu i sposobu jej ustalania (zmienna cena zakupu / Earn Out lub stała cena zakupu /Locked Box).

4. Commercial Due Diligence

Badanie potencjału komercyjnego Commercial Due Diligence obejmuje analizę modelu biznesowego i rynku, w szczególności w odniesieniu do przyszłej stabilności przejmowanego przedsiębiorstwa. Często idzie w parze z badaniem Financial Due Diligence.

5. Environmental Due Diligence

Badanie w zakresie ochrony środowiska Environmental Due Diligence służy zbadaniu zagrożeń dla środowiska, jakie niesie ze sobą przedsiębiorstwo przejmowane, tzn. tych, których źródłem jest samo przedsiębiorstwo przejmowane, oraz tych, na które przedsiębiorstwo to jest narażone.

6. Technical Due Diligence

Badanie techniczne Technical Due Diligence polega na określeniu stanu technicznego budynków i budowli przedsiębiorstwa. Ponadto jest sporządzana prognoza w zakresie pozostałego okresu ich użytkowania oraz sprawdzana jakość produkowanych wyrobów.

7. Compliance Due Diligence

Compliance Due Diligence jest często elementem badania Legal Due Diligence. Jednakże w ostatnich latach znaczenie analizy compliance znacznie wzrosło, tak więc badanie Compliance Due Diligence - przynajmniej w przypadku większych transakcji - może stanowić niezależny podobszar. Badanie to zajmuje się potencjalnymi ryzykami i naruszeniami w zakresie compliance w przejmowanym przedsiębiorstwie. Analizie podlega miedzy innymi istniejąca praktyka zarządzania compliance w przedsiębiorstwie przejmowanym. Zwykle są badane w szczególności naruszenia prawa ochrony konkurencji, prawa antymonopolowego i ochrony danych osobowych, ale istotne są również przestępstwa korupcji i pranie pieniędzy.

Badania  Legal i Compliance Due Diligence przeprowadzają radcowie prawni i adwokaci, natomiast analizy przedsiębiorstwa pod kątem finansowo-podatkowym (Tax i Financial Due Dilligence), łącznie z badaniem Commercial Due Diligence, dokonują doradcy podatkowi oraz biegli rewidenci. Z kolei badania typu Environmental i Technical Due Diligence wykonują eksperci posiadający odpowiednią wiedzę specjalistyczną. Aby jednak osiągnąć jak  najlepszy rezultat, zawsze konieczna jest ścisła, międzydyscyplinarna współpraca miedzy doradcami. Szczególnie przy sporządzaniu umowy należy wziąć pod uwagę wszystkie ryzyka ujawnione w badanych obszarach.

Bez zdobytej w trakcie badania due dilligence wiedzy na temat ryzyk nie jest możliwe  optymalne sporządzenie umowy. Obszary podlegające badaniu due dilligence muszą być precyzyjnie dostosowane do indywidualnego przypadku. W przypadku  małej krajowej spółki, będącej celem przejęcia, która nie posiada spółek-córek, i która działa w mniej ryzykownym obszarze, zakres badania będzie  mniejszy niż w przypadku międzynarodowej grupy przedsiębiorstw z dużą liczbą spółek-córek i spółek-wnuczek.

Red Flag czy Full Scope Due Diligence?

Na podstawie zakresu badania due diligence można dokonać rozróżnienia między „Full Scope Due Diligence“, czyli badaniem w pełnym zakresie, a badaniem „Red Flag Due Diligence“.

Red Flag Due Diligence koncentruje się na zidentyfikowaniu tzw. Deal Breaker, czyli czynników mogących wpłynąć na zerwanie transakcji. Rezygnuje się przy tym ze szczegółowej, opisowej prezentacji struktury korporacyjnej. Badanie Red Flag Due Diligence jest szczególnie przydatne w sytuacji, gdy (na przykład ze względów czasowych) należy zrezygnować z badania due dilligence w pełnym zakresie (Full Scope).

Możliwe są oczywiście również kombinacje obu modeli. Przykładowo poszczególne obszary mogą zostać opracowane bardziej szczegółowo, ponieważ  wydaje się to wskazane ze względu na ich szczególne znaczenie w konkretnym przypadku lub jeżeli istnieją już oznaki szczególnych ryzyk.

Podobnie ze względu na efektywność i koszty wskazane może być rozpoczęcie badania przedsiębiorstwa od Red Flag Due Diligence. Jeżeli nie ujawnią się czynniki mogące wpłynąć na zerwanie transakcji (Deal Breaker), a decyzja o nabyciu przedsiębiorstwa  umacnia się, można przejść do badania Full Scope Due Diligence.

Kto zleca wykonanie badania due diligence?

Badania due diligence można podzielić nie tylko ze względu na badane obszary, ale również na to, kto zleca badanie – nabywca czy zbywca.

Jeżeli nabywca zleca przeprowadzenie badania due diligence, jest one określane jako badanie due diligence nabywcy wzgl. Buyer Due Diligence lub Buy Side Due Diligence (strony nabywającej). Jeżeli zleceniodawcą jest zbywca, badanie due diligance jest określane mianem due diligence zbywcy wzgl. Vendor Due Diligence.

Jeżeli nabywca zleca przeprowadzenie badania due diligence, to jego intencją jest ujawnienie wszelkich istniejących ryzyk, również takich, które mogą obniżyć wartość transakcji, i albo ich faktyczne wyeliminowanie w okresie poprzedzającym zawarcie transakcji, albo ich odpowiednie zabezpieczenie w ramach umowy sprzedaży, na przykład poprzez gwarancje i/lub wprowadzenie furtek zabezpieczających albo odstąpienie od umowy, albo odpowiedzialność odszkodowawcza zbywcy. Jeżeli zostaną ujawnione szczególnie poważne ryzyka (tzw. Deal Breaker), mogą one również doprowadzić do zerwania negocjacji.

Badanie Vendor Due Diligence („VDD“) jest przeprowadzane wcześniej niż badanie Buyer Due Diligence („BDD“). VDD umożliwia zbywcy uzyskanie obiektywnego badania swojego przedsiębiorstwa. Ma to na celu wykrycie z wyprzedzeniem – jeszcze przed nawiązaniem kontaktu z potencjalnymi nabywcami – ewentualnych ryzyk, które mogłyby zagrozić sprzedaży przedsiębiorstwa lub obniżyć pożądaną cenę sprzedaży, a następnie ich wyeliminowanie.  Celem jest również identyfikacja i optymalizacja potencjału wzrostu wartości, a w razie potrzeby przejście do procesów optymalizacyjnych. W ten sposób można również określić właściwą wycenę przedsiębiorstwa i ramy ceny zakupu.

Raport VDD, często określany jako Fact Book, jest przedstawiany potencjalnym nabywcom na początku negocjacji, po podpisaniu stosownej umowy o zachowaniu poufności. Potencjalni nabywcy otrzymują w ten sposób solidny i transparentny przegląd przedsiębiorstwa przejmowanego. W kontekście procedur przetargowych i aukcyjnych VDD stało się już standardem.

Zbywca jest więc wolny od obaw, że nabywca w trakcie zleconego przez siebie badania due diligence odkryje możliwe ryzyka obniżające wartość albo nawet prowadzące do zerwania transakcji (czyli deal breaker), których on – jako zbywca przedsiębiorstwa - wcześniej nie znał i które mógłby odpowiednio wcześnie wyeliminować. Po przeprowadzeniu badania VDD zbywca zna już swoją pozycję negocjacyjną i może wspólnie ze swoimi doradcami opracować strategię sprzedaży.

Mimo że raport VDD jest przygotowywany przez zewnętrznych doradców, nabywca nie powinien jednak  rezygnować z przeprowadzenia własnego, zakrojonego na mniejszą skalę, badania.

Jak przebiega badanie due diligence?

Przebieg badania due diligence zależy od tego, czy jest zlecane przez nabywcę (Buyer Due Diligence) czy zbywcę (Vendor Due Diligence), jak również od zakresu badania. Proces ten można jednak ogólnie opisać w następujący sposób:

BDD:

1. Zaangażowanie doradców (prawników, doradców podatkowych, biegłych rewidentów)

2. Podpisanie umowy o poufności

3. Przygotowanie przez doradców wykazu wniosków o udzielenie informacji

4. Zestawienie dokumentów przez zbywcę

5. Udostępnienie nabywcy i jego doradcom dokumentacji w repozytorium online (data room),  w przypadku pytań otwartych uruchomienie Q&A i następnie ocena poszczególnych odpowiedzi

6. Przygotowanie raportu DD.

VDD:

1. Zaangażowanie doradców

2. Udostępnienie doradcom dokumentacji

3. Analiza dokumentacji

4. Usunięcie ryzyk, np. poprzez niewielkie działania restrukturyzacyjne, wykorzystanie potencjału optymalizacji

5. Ustalenie ram ceny zakupu 

6. Przekazanie raportu Vendor DD potencjalnym nabywcom (po podpisaniu umowy o poufności).

Dlaczego niezbędne jest przeprowadzenie badania due diligence?

Jak widać z powyższego, przeprowadzenie badania due diligence ma wiele zalet. Zapewnia ono transparentny przegląd przedsiębiorstwa przejmowanego,  w tym jego mocnych i słabych stron oraz ryzyk. Pozwala to na optymalne zaprojektowanie umowy dostosowanej do indywidualnego przypadku, co znacznie zmniejsza istniejące ryzyka. Due diligence stanowi również podstawę do wyliczenia i (ostatecznego) ustalenia ceny zakupu. Dzięki temu zapobiega zakupowi „kota w worku”.

Takiej redukcji ryzyka nie da się osiągnąć jedynie za pomocą standardowego katalogu gwarancji,  bowiem przedsiębiorstwo to coś więcej niż tylko jego aktywa i pasywa. Co więcej, należy pamiętać o tym, że ciągłe zmiany w przedsiębiorstwie powinny być zawsze rozpatrywane indywidualnie, w odniesieniu do konkretnego przedsiębiorstwa.

Badanie due diligence może również zmniejszyć osobiste ryzyko ponoszenia odpowiedzialności zarządu spółki nabywającej, ponieważ –  zgodnie z orzecznictwem – zarząd musi co do zasady przeprowadzić badanie due diligence przed zakupem przedsiębiorstwa w ramach swojego obowiązku starannego zarządzania przedsiębiorstwem.

Wsparcie w przeprowadzeniu badania due diligence

Chętnie udzielimy Państwu wsparcia w przeprowadzeniu badania due diligence, zarówno z punktu widzenia nabywcy, jak i zbywcy, a także przy późniejszym sporządzeniu umowy. Począwszy od sporządzenia umowy o poufności, poprzez przygotowanie informacji o  badaniu due diligence, samo badanie i analizę jego wyników, wyjaśnienie w ramach osobistej konsultacji potencjalnych ryzyk aż po sporządzenie odpowiedniej umowy - z przyjemnością pomożemy Państwu, służąc naszą wiedzą i długoletnim doświadczeniem.

W celu uzyskania indywidualnej porady prawnej dotyczącej badania due diligence prosimy o bezpośredni kontakt z naszą Kancelarią.

Czy mają Państwo inne pytania związane z prawem spółek? Zachęcamy do zapoznania się ze szczegółami dotyczącymi naszego doradztwa prawnego w zakresie prawa korporacyjnego.