Internationale Rechtsberatung

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Das Wichtigste zur Due Diligence

Inhaltsübersicht

Was ist eine Due Diligence?

Due Diligence bedeutet wörtlich übersetzt „erforderliche Sorgfalt“. Im M&A-Bereich bedeutet Due Diligence also insbesondere die erforderliche Sorgfalt im Rahmen einer bevorstehenden Transaktion. Die Due Diligence Prüfung (kurz auch als „DD“ bezeichnet) stellt eine Risikoanalyse dar, in dessen Rahmen das Zielunternehmen ganzheitlich, insbesondere in Hinblick auf dessen rechtliche, steuerliche und wirtschaftliche Strukturen und Verhältnisse begutachtet wird, mit dem Ziel relevante Risiken aufzudecken, Optimierungspotentiale zu erkennen und um eine passende Transaktionsstruktur zu erarbeiten.

Die Ergebnisse der Due Diligence werden in einem Due Diligence Report („DD-Report“) festgehalten. Die an der bevorstehenden Transaktion Beteiligten können anhand des DD- Reports und den darin enthaltenen Handlungsempfehlungen eine fundierte Entscheidung für oder gegen den Unternehmenskauf bzw. Unternehmensverkauf und dessen konkrete Umsetzung treffen. Neben Unternehmenskäufen können Due Diligence Prüfungen auch bei Immobilientransaktionen oder auch vor einem Börsengang erforderlich sein.

Was wird im Rahmen einer Due Diligence geprüft?

Die Due Diligence wird von externen Berater durchgeführt und umfasst verschiedene Teilbereiche, wobei der konkrete Umfang stets von verschiedenen Faktoren, wie Größe des Zielunternehmens, Geschäftsbereich etc., abhängt. Von besonders hoher Bedeutung sind dabei die Prüfung rechtlicher und steuerlicher Faktoren sowie die Prüfung der Finanzen. Soweit der Geschäftsbereich des Zielunternehmens dies erfordert, sind auch Prüfung weiterer spezifischer Aspekte üblich.

1. Legal Due Diligence

Im Rahmen der Legal Due Diligence werden unter anderem die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse (Gesellschaftsrechtliche Struktur, chain of title, Organe der Gesellschaft etc.), arbeitsrechtliche Aspekte, Vertragsverhältnisse zu Kunden und Lieferanten, die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben, Compliance Verstöße (siehe hierzu auch zur Compliance Due Diligence), Risiken aus bestehenden oder zu erwartenden Rechtsstreitigkeiten und Gewerbliche Schutzrechte geprüft.

2. Tax Due Diligence

Im Rahmen der Tax Due Diligence wird das Zielunternehmen im Hinblick auf die aktuelle steuerrechtliche Situation sowie in Hinblick auf zukünftige steuerrechtliche Entwicklungen des Transaktionsobjektes analysiert. Sie stellt daher eine Art vorgezogene Betriebsprüfung dar.

3. Financial Due Diligence

Die Financial Due Diligence stellt eine Analyse der Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage des Zielunternehmens dar und ist insbesondere für die Kaufpreisberechnung und Kaufpreismodalitäten (variabler Kaufpreis / Earn Out oder Festkaufpreis / Locked Box) von erheblicher Bedeutung.

4. Commercial Due Diligence

Im Rahmen der Commercial Due Diligence erfolgt eine Analyse des Geschäftsmodells und des Marktes, insbesondere im Hinblick auf die Zukunftsfähigkeit des Zielunternehmens. Sie geht häufig einher mit der Financial Due Diligence.

5. Environmental Due Diligence

Eine Environmental Due Diligence dient der Prüfung von Umweltrisiken, die das Zielunternehmen mit sich bringt, d.h. solche, die von dem Zielunternehmen selbst ausgehen und solchen denen das Zielunternehmen ausgesetzt ist.

6. Technical Due Diligence

Im Rahmen der Technical Due Diligence wird der technische Zustand der Anlagen im Unternehmen ermittelt. Ferner wird eine Prognose bezüglich der Restnutzungsdauer erstellt und die Qualität der hergestellten Produkte überprüft.

7. Compliance Due Diligence

Die Compliance Due Diligence ist häufig Bestandteil der Legal Due Diligence. Allerdings ist die Bedeutung der Compliance Prüfung in den vergangenen Jahren deutlich gewachsen, sodass, zumindest in größeren Transaktionen, die Compliance Due Diligence einen eigenständigen Teilbereich darstellen kann. Sie befasst sich mit etwaigen Compliance Risiken und Verstößen des Zielunternehmens. Dabei wird unter anderem die bestehende Compliance Management Praxis des Zielunternehmens geprüft. Übliche Prüfungspunkte sind insbesondere Verstöße gegen Wettbewerbs-, Kartell- und Datenschutzrecht, relevant sind darüber hinaus aber auch Korruptionsdelikte und Geldwäsche.

Die Legal und Compliance Due Diligence wird von Rechtsanwälten durchgeführt, die Bereiche Tax und Financial, einschließlich Commercial, werden von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern durchgeführt. Die Environmental und Technical Due Diligence Prüfungen werden von Experten mit entsprechenden Fachkenntnissen vorgenommen. Es bedarf aber immer einer engen, interdisziplinären Zusammenarbeit der Berater, um das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. Insbesondere müssen sämtliche im Rahmen der Prüfungsfelder aufgedeckten Risiken im Rahmen der Vertragsgestaltung berücksichtigt werden.

Ohne die im Rahmen der Due Diligence erworbenen Kenntnisse über Risiken, kann eine optimale Vertragsgestaltung nicht gelingen. Der Prüfungsinhalt der Due Diligence ist im Einzelfall zielorientiert anzupassen. Geht es um ein kleines inländisches Zielunternehmen ohne Tochtergesellschaften, das in einer weniger risikobehafteten Branche tätig ist, ist der Prüfungsumfang geringer als bei einem international tätigen Unternehmenskonzern mit einer Vielzahl von Tochter- und Enkelgesellschaften.

Red Flag oder Full Scope Due Diligence?

In Bezug auf den Umfang der Due Diligence kann zwischen einer „Full Scope Due Diligence“ und einer „Red Flag Due Diligence“ unterschieden werden.

Die Red Flag Due Diligence legt den Fokus darauf, mögliche Deal Breaker ausfindig zu machen. Auf eine ausführliche, erläuternde Darstellung der Unternehmensstruktur wird hierbei verzichtet. Eine Red Flag Due Diligence bietet sich insbesondere dann an, wenn (zum Beispiel aus Zeitgründen) auf eine vollumfängliche Due Diligence (Full Scope) verzichtet werden soll.

Möglich sind natürlich auch Kombinationen aus beiden Modellen. So können einzelne Bereiche ausführlicher ausgestaltet werden, wenn dies geboten erscheint, weil diese im konkreten Fall von besonderer Bedeutung sind oder es bereits Hinweise auf besondere Risiken gibt.

Ebenso kann es zunächst aus Effizienz und Kostengründen angezeigt sein, mit einer Red Flag Due Diligence zu beginnen. Sind Deal Breaker nicht ersichtlich und hat sich der Entschluss zum Erwerb des Unternehmens verfestigt, so kann in eine Full Scope Due Diligence übergegangen werden.

Wer gibt die Due Diligence in Auftrag?

Due Diligence Prüfungen lassen sich nicht nur anhand der Prüfungsbereiche unterscheiden, sondern auch danach, wer die Prüfung in Auftrag gibt – der Käufer oder der Verkäufer.

Gibt der Käufer die Due Diligence in Auftrag, so spricht man von einer Käufer DueDiligence bzw. Buyer Due Diligence oder Buy Side Due Diligence. Handelt es sich bei dem Auftraggeber um den Verkäufer, so spricht man von einer Verkäufer Due Diligence bzw. Vendor Due Diligence.

Gibt der Käufer die Due Diligence in Auftrag, so wird damit beabsichtigt etwaig bestehende ggf. auch wertmindernde Risken aufzudecken und diese entweder im Vorfeld der Transaktion noch in tatsächlicher Hinsicht beseitigen zu lassen oderin angemessener Weise im Rahmen des Kaufvertrages abzudecken, zum Beispiel  durch Garantien und/oder Freistellungsverpflichtungen. Werden besonders schwerwiegende Risiken aufgedeckt, können diese Deal Breaker auch zum Abbruch der Verhandlungen führen.

Die Vendor Due Diligence („VDD“) wird zeitlich eher durchgeführt als die Buyer Due Diligence („BDD“). Mit der VDD verfolgt der Verkäufer zunächst das Ziel, eine objektive Prüfung seines Unternehmens zu erhalten. Hierdurch sollen mögliche Risiken, die den Verkauf des Unternehmens gefährden oder den gewünschten Verkaufspreis reduzieren könnten, im Vorfeld, noch vor Kontaktaufnahme mit potentiellen Käufern, entdeckt und im Anschluss beseitigt werden. Ziel ist es auch, wertsteigernde Potentiale zu erkennen und zu optimieren und ggf. in etwaige Optimierungsprozesse überzugehen. Auf diesem Wege kann auch eine sachgerechte Unternehmensbewertung und der Kaufpreisrahmen ermittelt werden.

Der VDD-Bericht, häufig auch als Fact Book bezeichnet, wird potenziellen Interessenten zum Beginn der Verhandlungen, nach Unterzeichnung einer entsprechenden Geheimhaltungsvereinbarung, vorgelegt. Die potenziellen Käufer erhalten damit einen fundierten und transparenten Überblick über das Zielunternehmen. Die VDD hat sich mittlerweile im Rahmen von Bieter- und Auktionsverfahren als Standard etabliert.

Der Verkäufer ist hierdurch frei von der Sorge, dass der Käufer im Rahmen einer käuferseitigen Due Diligence mögliche wertmindernde Risiken oder gar Deal Breaker entdeckt, die dem Verkäufer selbst unbekannt waren und die er im Vorfeld hätte beseitigen können. Der Verkäufer kennt nach Durchführung der VDD seine Verhandlungsposition und kann eine Verkaufsstrategie gemeinsam mit seinen Beratern erstellen.

Aus Käufersicht gilt dabei zu beachten, dass, wenngleich auch der VDD-Report von externen Beratern erstellt wird, von einer eignen, aber deutlich reduzierten Prüfung nicht abgesehen werden sollte.

Wie läuft eine Due Diligence ab?

Der Ablauf einer Due Diligence hängt zum einen davon ab, ob es sich um eine Buyer oder Vendor Due Diligence handelt und zum anderen in welchem Umfang geprüft wird. Grob lässt sich der Ablauf aber wie folgt darstellen:

BDD:

1. Hinzuziehung von Beratern (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer)

2. Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung

3. Erstellung einer Informationsanforderungsliste durch die Berater

4. Zusammenstellung der Unterlagen durch den Verkäufer und

5. Bereitstellung in einem Datenraum für den Käufer und dessen Berater Auswertung der Unterlagen, bei offenen Fragen Eröffnung des Q&A Prozesses und Bewertung der jeweiligen Antworten

7. Erstellung des DD-Reports

VDD:

1. Hinzuziehung von Beratern

2. Bereitstellung der Unterlagen für die Berater

3. Auswertung der Unterlagen

4. Behebung von Risiken, z.B. durch kleinere Umstrukturierungen, Optimierungspotentiale angehen

5. Ermittlung des Kaufpreisrahmens

6. Übergabe des Vendor DD-Reports an potentielle Käufer (nach Unterzeichnung einer Geheimhaltungsvereinbarung)

Warum ist eine Due Diligence erforderlich?

Wie sich bereits aus dem oben ausgeführten ergibt, bringt die Durchführung einer Due Diligence viele Vorteile mit sich. Sie ermöglicht einen transparenten Überblick über das Zielunternehmen, einschließlich dessen Stärken, Schwächen und Risiken. Sie ermöglicht eine optimale an den individuellen Einzelfall angepasste Vertragsgestaltung, die bestehende Risiken deutlich reduziert. Ebenso bildet die Due Diligence die Basis der Kaufpreisberechnung und der Kaufpreisausgestaltung. Der Erwerb einer „Black Box“ wird damit verhindert.

Eine solche Risikoreduzierung kann nicht allein durch einen Standardgarantiekatalog erreicht werden, denn ein Unternehmen ist weit mehr als nur dessen Aktiva und Passiva. Die stetigen Veränderungen eines Unternehmens sollten immer im Einzelfall berücksichtigt werden.

Darüber hinaus kann durch eine Due Diligence auch das persönliche Haftungsrisiko der Geschäftsführung der Erwerbsgesellschaft reduziert werden, denn nach der Rechtsprechung hat die Geschäftsführung grundsätzlich im Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung eine Due Diligence vor dem Unternehmenskauf durchzuführen.

Unterstützung bei der Due Diligence Prüfung

Gerne unterstützen wir Sie im Zusammenhang mit der Durchführung einer Due Diligence, sei es aus Käufer oder Verkäufersicht, sowie der anschließenden Vertragsgestaltung. Von der Erstellung der Geheimhaltungsvereinbarung über die Aufbereitung der Due Diligence Informationen, der Prüfung und Auswertung, der Abklärung etwaiger Risiken im Rahmen einer persönlichen Beratung bis hin zur entsprechenden Vertragsgestaltung, stehen wir Ihnen mit unserer langjährigen Expertise gerne zur Seite.

 

Für individuelle Rechtsberatung zum Thema Due Diligence nehmen Sie gerne direkt Kontakt mit uns auf.

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