List intencyjny (Letter of Intent)

Spis treści

• Co kryje się pod pojęciem „list intencyjny“ (Letter of Intent)?
• Czym różni się list intencyjny od innych pojęć?
• Jakie kwestie reguluje list intencyjny?
• Jakie znaczenie prawne ma list intencyjny?
   

Co kryje się pod pojęciem „list intencyjny” (Letter of Intent)?

Transakcja M&A (Mergers and Acquisitions, czyli fuzje i przejęcia) to kompleksowy proces, który w swoim przebiegu może ulegać różnym zmianom. Potencjalne strony umowy starają się zatem unikać zobowiązań prawnych w początkowej fazie transakcji, aby w ten sposób zachować możliwie jak największe pole manewru. Jednocześnie mogą chcieć nakreślić  już osiągnięte wyniki negocjacji w niewiążącej prawnie formie, aby podkreślić powagę interesów biznesowych i stworzyć bardziej stabilną podstawę dla dalszego procesu transakcyjnego. Zadania te są realizowane przez Letter of Intent (LoI), zwykle tłumaczony jako „list intencyjny”. W nim zapisywane są zarówno kluczowe elementy transakcji, co do których osiągnięto już zasadnicze porozumienie (elementy treści stałej), jak również dalsze etapy procesu transakcyjnego (elementy treści dynamicznej).

Czym różni się list intencyjny od innych pojęć?

Umowa przedwstępna

W przeciwieństwie do listu intencyjnego umowa przedwstępna ma na celu przed wszystkim stworzenie tymczasowego porozumienia prawnego, które zawiera wiążące już postanowienia  dotyczące istotnych aspektów transakcji. Umowa przedwstępne zakłada zatem, że zainteresowane strony osiągnęły porozumienie w zakresie istotnych kwestii gospodarczych i prawnych oraz że umowa przedwstępna może zostać sformułowana w sposób wystarczająco precyzyjny. Głównym powodem zawarcia umowy przedwstępnej jest fakt, że nadal istnieją przeszkody prawne i/lub faktyczne do zawarcia planowanej umowy głównej. Co do zasady strony umowy przedwstępnej mają więc możliwość wymuszenia zawarcia umowy głównej na podstawie umowy przedwstępnej, w razie potrzeby poprzez wstąpienie na drogę sądową (poprzez złożenie pozwu w sądzie), jednak tylko wtedy, gdy umowa przedwstępna została zawarta w formie takiej, jakiej wymaga umowa główna. Co równie ważne - obowiązek zawarcia umowy głównej na podstawie umowy przedwstępnej zachodzi pod warunkiem, że w międzyczasie nie zmienią się okoliczności, co powodowałoby, że wyraźnie określony albo wynikający z tych okoliczności cel nie zostanie osiągnięty albo że nastąpi utrata zaufania jednej lub drugiej strony umowy.

Memorandum of Understanding (MoU), czyli protokół ustaleń

Nie zawsze łatwo jest odróżnić list intecyjny od MoU. Przez MoU należy rozumieć instrument formatywny  wykorzystywany w  przypadkach, w których strony chcą zachować konkretne wyniki dotychczasowych negocjacji, przykładowo jako „pośredni wynik” (negocjacji). Stan negocjacji jest więc wspólnie ustalany na piśmie. W przeciwieństwie do listu intencyjnego MoU zawiera zatem przede wszystkim elementy treści stałej, podczas gdy elementy treści dynamicznej, takie jak deklaracje dotyczące dalszego przebiegu procesu, schodzą na dalszy plan. MoU pełni więc funkcję przygotowania głównej umowy, czyli jest w mniejszym stopniu związany z procesem, a o wiele bardziej z umową.

Strony mogą przypisać MoU silniejszy skutek wiążący niż listowi intencyjnemu, chociaż w praktyce MoU jest zazwyczaj  równie niewiążący ze względu na swoją funkcję przygotowawczą.

Obok informacji o stronach umowy i przedmiocie zakupu MoU zawiera:

• aspekty  dotyczące samej transakcji (opis udziałów, które mają zostać nabyte, określenie prawa do zysku w przypadku share deal wzgl. spis aktywów, które mają zostać przejęte oraz, w stosownych przypadkach, spis pasywów w przypadku asset deal),
• przedziały ceny nabycia wzgl. przepisy dotyczące korekty ceny nabycia, jak również rodzaj i termin płatności,
• kwestie finansowania, takie jak potwierdzenie zobowiązań finansowych wraz z ich ograniczeniami, przepisy dotyczące punktów otwartych, jak również ustalenia dotyczące ich treści i ram czasowych
• kwestie związane z udzielaniem gwarancji oraz
• ustalenia dotyczące zamknięcia transakcji (closing)

Ogólnie rzecz biorąc, należy jednak dobrze rozważyć, czy rzeczywiście wskazane jest dążenie do zawarcia MoU. Często negocjacje prowadzone poprzez MoU zajmują więcej czasu niż zamierzano, a rzeczywisty cel, czyli sfinalizowanie umowy głównej, schodzi przy tym na dalszy plan. Dzięki kompetentnemu doradztwu MoU może jednak wyraźnie odciążyć proces negocjacyjny. W ten sposób z jednej strony łatwiej jest zachować wyniki dotychczasowych negocjacji, z drugiej zaś strony zwiększa się opór psychiczny przed kwestionowaniu dokonanych w MoU porozumień.

Binding Offer (Oferta wiążąca)

Binding Offer jest już skutecznie wiążącą ofertą zakupu przedsiębiorstwa lub udziałów w spółce i dlatego musi zawierać przedmiotowo istotne elementy umowy. Dlatego na tym etapie należy również uwzględnić wybór prawa i klauzulę arbitrażową. W okresie związania ofertą, na który została ona złożona, oferta jest zasadniczo jednostronnie nieodwołalna. W szczególności ze względu na jej nieodwołalność w ofercie powinny być określone warunki, które z punktu widzenia kupującego są nieodzowne do zawarcia umowy (przykładowo zgoda władz, brak zakazu w świetle prawa antymonopolowego, katalog zapewnień i gwarancji, zadowalające badanie due dilligence). Dotychczasowa praktyka pokazała, że oferta złożona przez oferenta często nie jest jednoznacznie przyjmowana, lecz właśnie w tym momencie rozpoczyna się kolejna faza negocjacji umowy.

Jakie kwestie reguluje list intencyjny?

Przedmiot umowy 

W przedmiocie umowy w pierwszej kolejności wyrażony jest interes nabycia przedsiębiorstwa.

Przykład

„Niniejszym pismem chcielibyśmy wyrazić nasze zainteresowanie nabyciem od Państwa wszystkich udziałów w […] spółce z o.o. z siedzibą w […]. Nabycie ma zostać dokonane bezpośrednio przez nas lub pośrednio poprzez powiązane z nami przedsiębiorstwo z siedzibą w kraju lub zagranicą i jest uzależnione od zawarcia umowy sprzedaży, która będzie jeszcze przedmiotem negocjacji”.

Niewiążący charakter listu intencyjnego  

W każdym przypadku należy zaznaczyć niewiążący charakter listu intencyjnego.

Przykład

„Niniejszy list intencyjny stanowi wyłącznie wyraz wzajemnych intencji w związku z Transakcją. Wiążące zobowiązania w związku z Transakcją wynikają wyłącznie z zawarcia umowy sprzedaży. W szczególności niniejszy list nie stanowi roszczenia o zawarcie umowy sprzedaży. Co więcej, Strony mają prawo do powstrzymania się od dalszych negocjacji w dowolnym momencie bez podania przyczyn”.

Due Diligence, harmonogram

Nie bez znaczenia jest również określenie konkretnej procedury badania due diligence, w ramach której potencjalny nabywca poddaje spółkę przejmowaną intensywnemu badaniu przed zawarciem umowy sprzedaży.

Przykład

„Tak szybko, jak to możliwe i wykonalne, po podpisaniu niniejszego listu intencyjnego zezwolą nam Państwo na przeprowadzenie, w zakresie dozwolonym przez przepisy prawa mające zastosowanie do Państwa i Spółki, powszechnie stosowanego na rynku badania due dilligence w odniesieniu do finansowych, prawnych, podatkowych, operacyjnych i środowiskowych okoliczności dotyczących Spółki”.

Cena zakupu 

Ze względu na złożoność procesu ustalania ceny zakupu i związanego z tym dużego zapotrzebowania na informacje, zaleca się jednak, aby w liście intencyjnym jedynie nakreślić podstawowe założenia, a szczegóły omówić w trakcie późniejszych negocjacji umowy. W indywidualnych przypadkach może jednak okazać się zasadne określenie sposobu traktowania poszczególnych pozycji (np. faktoringu, rezerw, leasingu) już w liście intencyjnym na etapie procesu ustalania ceny zakupu, jeżeli są to istotne pozycje z ekonomicznego punktu widzenia.

Przykład

„Z zastrzeżeniem założeń przedstawionych poniżej jesteśmy gotowi zapłacić cenę nabycia za udziały w wysokości  […] EUR („Cena Nabycia”). Cena nabycia została ustalona w oparciu o następujące założenia: (i) Spółka zostanie nabyta w stanie wolnym od zobowiązań zewnętrznych i po odliczeniu wolnych środków niezbędnych do zagwarantowania jej płynności. (ii) Spółka posiada poziom aktywów obrotowych, który jest zwyczajowy i wystarczający dla jej działalności gospodarczej oraz (iii) w trakcie naszego badania due diligence nie zostaną ujawnione żadne istotne zobowiązania lub ryzyka odpowiedzialności, które nie zostały nam ujawnione przed podpisaniem niniejszego listu intencyjnego."

Kluczowe punkty transakcji

Kolejną istotną treścią listu intencyjnego są kluczowe punkty transakcji. Jednocześnie ta część listu intencyjnego jest najmniej podatna na uogólnienia. Kwestia, jak szczegółowo strony chcą tu postępować, w szczególności, jak konkretnie powinny być już nakreślone poszczególne przedmioty regulacji późniejszej umowy sprzedaży, zależy od okoliczności konkretnego przypadku.

Przykład

 „Zakładamy, że zamknięcie transakcji jest uzależnione od spełnienia pewnych warunków zawieszających, w szczególności od tego, czy (i) uzyskano wszystkie niezbędne zgody korporacyjne i regulacyjne, zatwierdzenia, etc., w szczególności zgodę organu antymonopolowego, oraz (ii) nie zaszły żadne istotne niekorzystne zmiany w spółce lub jej działalności pomiędzy podpisaniem umowy sprzedaży a zamknięciem transakcji."

Wyłączność

Zobowiązanie sprzedającego do wyłączności zmierza w dwóch kierunkach: Z jednej strony należy zakończyć rozpoczęte już negocjacje z potencjalnymi nabywcami, a z drugiej strony unikać kontaktów z innymi zainteresowanymi stronami.

Przykład

"Sprzedający ze skutkiem natychmiastowym zakończy wszelkie negocjacje i inne kontakty z osobami trzecimi dotyczące ewentualnej sprzedaży udziałów w Spółce lub całości tudzież jakiejkolwiek istotnej części przedsiębiorstwa lub majątku Spółki lub poszczególnych istotnych składników majątku Spółki lub jakiegokolwiek innego ich rozdysponowania."

Klauzula zatrudnienia

Ponieważ w trakcie negocjacji wymieniane są zazwyczaj wrażliwe dane handlowe  oraz nawiązywane są kontakty z pracownikami firmy przejmowanej, wskazane jest zawarcie w liście intencyjnym klauzuli dotyczącej zatrudnienia.

Przykład

„Dopóki w terminie określonym w niniejszym liście intencyjnym nie zostanie zawarta umowa sprzedaży, kupujący nie będzie zatrudniał ani pozyskiwał pracowników lub byłych pracowników spółki przez okres [...] lat".

Klauzula o zakazie konkurencji

Już w liście intencyjnym potencjalny kupujący może zadeklarować, że zamiar zakupu jest deklarowany tylko pod warunkiem uzgodnionej klauzuli o zakazie konkurencji.

Przykład

"Przy zamknięciu transakcji (Closing) sprzedający zgadza się, w odpowiedzi na zapytanie,  na zawarcie porozumienia o zakazie konkurencji, w którym sprzedający zobowiązuje się nie działać w obszarze działalności gospodarczej podobnej lub konkurencyjnej do działalności sprzedającego przez okres [...] lat".

Koszty

Zdarza się, że partnerzy negocjacji już w okresie poprzedzającym zawarcie planowanej umowy ponoszą znaczne wydatki. Nawet jeśli tak nie jest, należy uregulować kwestię wydatków partnerów negocjacji.

Przykład

"O ile niniejszy list intencyjny nie stanowi inaczej, każda z podpisujących go stron sama ponosi własne koszty powstałe w związku z niniejszym listem intencyjnym."

Jakie znaczenie prawne ma list intencyjny?

List intencyjny jest jednostronną lub dwustronną deklaracją niestanowiącą oświadczeń woli. Wskazuje wyrażaną przez jedną lub obie strony chęć określonego zachowania, które  dopiero w przyszłości może spowodować powstanie zobowiązań do wcześniejszego wykonania i/lub dodatkowych (przed)umownych zobowiązań. List intencyjny jest niewiążącym oświadczeniem mającym na celu potwierdzenie, że strona/y listu intencyjnego wyrażają chęć prowadzenia negocjacji w celu zawarcia umowy. List intencyjny nie tworzy przy tym zobowiązania do zawarcia zamierzonej umowy głównej (brak mocy wiążącej) lub zobowiązania do uczestnictwa w negocjacjach. Jednakże poszczególne postanowienia uzgodnione w treści listu intencyjnego, takie jak klauzule wyłączności i postanowienia o nieujawnianiu informacji, są wiążące przez uzgodniony okres.

W celu uzyskania indywidualnej porady prawnej dotyczącej listu intencyjnego prosimy o bezpośredni kontakt z naszą Kancelarią.

Czy mają Państwo inne pytania związane z prawem spółek? Zachęcamy do zapoznania się ze szczegółami dotyczącymi naszego doradztwa prawnego w zakresie prawa korporacyjnego.